TAR LOMBARDIA - SEZIONE STACCATA DI BRESCIA

SENTENZA N.1208 / 2003


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente


SENTENZA


sul ricorso n. 1078 del 2002, proposto da


IMPRESA LIVIA PECCHIOLLI,

in persona della propria titolare, in proprio e quale capofila dell’A.T.I. costituita con AFF.RES.CO. S.n.c., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Cocchi e Francesco Noschese ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, via Cadorna n. 7;


contro


il MINISTERO per i BENI AMBIENTALI e ARCHITETTONICI, in persona del Ministro pro tempore,

la SOPRINTENDENZA per i BENI AMBIENTALI e ARCHITETTONICI di BRESCIA, CREMONA e MANTOVA, in persona del Sovrintendente pro tempore, entrambi costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati ope legis presso la sua sede in Brescia, via S.Caterina n. 6;


e nei confronti di


CONSORZIO C.R.E.A.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;


per l'annullamento


del provvedimento, comunicato con nota in data 10.9.2002, con il quale la ricorrente non è più risultata aggiudicataria della gara;

nonché per la condanna

al risarcimento del danno che la ricorrente assume di aver subito per effetto della mancata aggiudicazione dell’appalto nei suoi confronti.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designata, quale relatore alla pubblica udienza del 13.5.2003, la dott.ssa Rita TRICARICO;

Uditi i difensori delle parti;


Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:


FATTO


La Soprintendenza per i Beni architettonici ed ambientali di Brescia ha indetto una gara per pubblico incanto per l’affidamento dell’appalto dei lavori di restauro di superfici decorate della Chiesa di San Nicola, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso percentuale sull’elenco prezzi posto a base d’asta, pari a complessivi € 58.714,90, oltre ad € 1.518,82 non soggetti a ribasso in quanto riferiti agli oneri per la sicurezza.


Nella seduta di gara del 20.8.2002, a seguito dell’esame delle 19 offerte pervenute e dell’esclusione di due di esse determinata dall’esito negativo del riscontro della documentazione prodotta, l’A.T.I. ricorrente è risultata prima classificata con un ribasso del 14,91%, mentre Cellula Laboratorio si è posizionata seconda con un ribasso pari al 14,32%.


Con nota del 28.8.2002, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente che era risultata aggiudicataria e contestualmente, ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater della L. 11.2.1994, n. 109, l’ha invitata a trasmettere, entro il termine di 10 giorni, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di cui all’art. 10 del D.M. 3.8.2000, n. 294.


Con nota in pari data, essa ha comunicato a Cellula Laboratorio che si era classificata seconda, invitandola a depositare la medesima documentazione nello stesso termine.


Dopo aver controllato i documenti fatti pervenire da entrambe le imprese ed aver riscontrato l’assenza dei requisiti in capo alla seconda classificata, la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione di quest’ultima ed al nuovo calcolo della media, in base al quale è risultato aggiudicatario il Consorzio C.R.E.A., mentre l’A.T.I. ricorrente si è posizionata solo seconda.


Di ciò ha dato comunicazione a quest’ultima con nota 10.9.2002, prot. n. 8427.


Avverso il provvedimento con il quale l’appalto è stato aggiudicato non più all’A.T.I. odierna istante, bensì al richiamato Consorzio è stato proposto il presente ricorso, fondato sulle seguenti doglianze:


1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 della L. 11.2.1994, n. 109 – eccesso di potere per falsità dei presupposti e/o travisamento, difetto di presupposto, difetto di motivazione ed ingiustizia grave e manifesta;


2) violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241 - eccesso di potere per difetto di istruttoria e/o motivazione.


Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate.


La domanda cautelare, incidentalmente proposta, è stata accolta con ordinanza 19.11.2002, n. 885.


La ricorrente, avendo l’Amministrazione unicamente sospeso l’esecuzione del contratto medio tempore stipulato, senza tuttavia dar corso ad alcuna misura di autotutela, ha proposto domanda per l’esecuzione della citata ordinanza, respinta con provvedimento collegiale 31.1.2003, n. 104, in ragione proprio della già avvenuta conclusione del contratto.


Alla pubblica udienza del 13.5.2003 il ricorso è stato trattenuto in decisione.


DIRITTO


1 - Con il presente gravame l’A.T.I. ricorrente contesta la mancata aggiudicazione, in suo favore, della gara per l’affidamento dei lavori di restauro di superfici decorate nella Chiesa di S. Nicola in Rodengo Saiano.


Si è già visto in narrativa come essa si fosse classificata prima nella gara in questione, avendo presentato l’offerta con il massimo ribasso sulla base d’asta, e ne fosse, perciò, risultata aggiudicataria.


Il venir meno di detta aggiudicazione nei suoi confronti è derivato dalla circostanza che la stazione appaltante, dopo aver acquisito dalla stessa, nonché dalla seconda classificata la documentazione a comprova del possesso dei requisiti richiesti ex lege e dopo averla verificata ed aver constatato che la seconda ne era mancante, ha ricalcolato la media, affidando l’appalto all’odierno controinteressato.


2 - Con il primo motivo di doglianza, si lamenta la violazione dell’art. 10 della L. 11.2.1994, n. 109 e dell’art. 10 del D.M. 3.8.2000, n. 294, oltre che l’eccesso di potere sotto i profili della falsità e/o difetto dei presupposti e del difetto di motivazione, nonché della grave e manifesta ingiustizia.


Ai sensi della prima delle richiamate disposizioni, e specificamente del comma 1 quater della stessa, l’Amministrazione deve richiedere la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa tanto all’aggiudicatario quanto al concorrente che segue in graduatoria e, qualora “essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”, deve procedere alla determinazione di una nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.


La questione che si pone in via generale e, concretamente, nel caso di specie è se la stazione appaltante debba determinare la nuova soglia di anomalia in tutti i casi in cui anche uno solo dei due concorrenti, la cui documentazione viene controllata, non dia la prova richiesta o non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta oppure vi debba procedere unicamente nell’ipotesi in cui ciò concerni entrambi.


Sotto il profilo letterale, l’uso del plurale con riferimento alla mancanza di prova o all’assenza di conferma sopra viste fa concludere nel senso che per rideterminare la media non sia sufficiente aver riguardo ad uno solo dei concorrenti, essendo, al contrario, necessario considerare ambedue.


A corroborare tale conclusione, sotto l’aspetto logico deve tenersi presente che, nel fare riferimento tanto al primo classificato quanto a quello “che segue in graduatoria”, non limitandosi perciò a stabilire che unicamente dall’aggiudicataria provvisoria debba essere acquisita la documentazione comprovante il possesso dei requisiti, il legislatore ha escluso che bastasse a ridefinire la soglia dell’anomalia un eventuale esito negativo della verifica circoscritta a quest’ultima.


Allo stesso modo, sarebbe illogico ed inspiegabile prevedere che si debba procedere alla suddetta rideterminazione quando unicamente la documentazione prodotta dal secondo classificato non fornisca la prova o non confermi le dichiarazioni, a maggior ragione tenuto conto che in tal caso proprio l’impresa risultata prima ha invece fornito la documentazione comprovante il possesso dei requisiti stabiliti.


La ratio sottesa alla verifica in questione è integrata dalla necessità, per la stazione appaltante, di assicurarsi che la Ditta risultata prima abbia i requisiti prescritti e, nell’eventualità in cui riscontri il non possesso di essi in capo a detta impresa, di accertarne la sussistenza per la seconda classificata, cui eventualmente aggiudicare la gara.


Pertanto la norma in esame statuisce nel senso della necessità della ridefinizione della soglia di anomalia solo quando il riscontro dei documenti relativi ad entrambi i concorrenti ivi indicati dia esito negativo.


Ne consegue che l’Amministrazione, nella specie, in ossequio alla citata disposizione, avrebbe dovuto mantenere in essere l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. ricorrente, atteso che, essendo esclusivamente la documentazione della seconda classificata non comprovante la sussistenza dei requisiti in capo alla stessa, non avrebbe dovuto procedere alla rideterminazione della media.


2.1 - D’altra parte, la stessa Soprintendenza, nel disciplinare di gara, ha stabilito che avrebbe proceduto “a richiedere all’aggiudicatario provvisorio e al secondo in graduatoria l’esibizione di tutta la documentazione” e “nel caso che tale verifica non” avesse dato “esito positivo” avrebbe avuto “la facoltà di determinare una nuova media oppure a dichiarare deserta la gara alla luce degli elementi economici desumibili dalla nuova media”.


E’chiaro che ha previsto la detta facoltà solo in caso di esito negativo del riscontro dei documenti per entrambi i concorrenti.


Ne deriva che la censura in esame è fondata.


3 - Altrettanto lo è la doglianza, integrata dal difetto di motivazione, dedotta in subordine, atteso che l’Amministrazione resistente si è limitata a comunicare all’impresa ricorrente che la verifica della documentazione disposta nei confronti del secondo concorrente aveva dato esito negativo, senza specificarne la ragione, con conseguente violazione del principio di trasparenza e del diritto di difesa.


4 - In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio controinteressato.


5 – Con il ricorso in esame è stata, altresì, avanzata domanda di risarcimento del danno.


5.1 - Si è visto che nella specie non vi è alcun dubbio circa il fatto che, qualora l’Amministrazione avesse proceduto legittimamente, l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata disposta in favore dell’A.T.I. istante.


Ne deriva che sussistono gli elementi del danno, provocato dal comportamento dell’Amministrazione tenuto in violazione di norme di legge ed il nesso causale tra i due.


Inoltre si rinviene l’elemento psicologico della colpa in capo alla stazione appaltante, la quale, violando la citata disposizione normativa, che non lasciava margini a dubbi interpretativi, ha dimostrato imperizia e negligenza.


5.2 - Ciò constatato, si rammenta, tuttavia, che medio tempore la stazione appaltante e la controinteressata hanno sottoscritto il contratto, di cui è stata solo sospesa l’efficacia e che non può essere travolto dall’annullamento dell’aggiudicazione disposto in questa sede.


Rimane, perciò, la forma del risarcimento per equivalente.


Al riguardo l’A.T.I. ricorrente non ha indicato l’esatto ammontare del danno subito per effetto della mancata aggiudicazione della gara nei suoi confronti, limitandosi a chiedere il 10 % dell’importo a base d’asta ridotto del ribasso dalla stessa operato.


Tuttavia detto criterio non appare soddisfacente in ragione della sua genericità e del possibile margine di errore che comporta.


Né, d’altra parte, al fine di quantificare il danno, il Collegio ritiene di poter disporre la consulenza tecnica d’ufficio, atteso che essa andrebbe a supplire l’onere di allegazione e di prova, che ricade invece sulla ricorrente.


Deve comunque riconoscersi che in materia di realizzazione di opere e lavori pubblici, qual è quella di specie, non risulta agevole la prova precisa dell’utile che l’appaltatore avrebbe conseguito dall’esecuzione dell’appalto, tenuto conto che esso è teso a remunerare l’attività tipicamente imprenditoriale, che consta dell’organizzazione dei fattori produttivi e dell’assunzione del rischio d’impresa, attraverso un calcolo ex post per differenza tra i ricavi registrati ed i costi sostenuti.


Ciò comporta che la stessa consulenza d’ufficio non sarebbe in grado di pervenire con apprezzabile certezza ad una quantificazione corrispondente al danno subito, poiché concerne proiezioni previsionali ricavabili da eventi trascorsi e perciò di inevitabile aleatorietà (cfr: Cons. Stato – sez. V- 8.7.2002, n. 3796).


Rimane in ogni caso possibile il ricorso all’art. 35, 2° comma del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, in forza del quale il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, può stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre agli aventi titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.


Detti criteri possono essere così definiti:


a) la Soprintendenza quantificherà la somma dovuta, calcolando l’utile netto di impresa, ricavabile dall’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, nella misura risultante dalle voci elementari di costo e dalla percentuale di utile considerate in sede di elaborazione del progetto ai fini della determinazione del prezzo posto a base di gara;


b) tale percentuale dovrà essere riproporzionata in relazione ai prezzi unitari contrattuali che sarebbero stati applicati dall’A.T.I. ricorrente in caso di aggiudicazione dell’appalto. L’utile così calcolato dovrà, altresì, tener conto di eventuali ulteriori spese a carico della stessa non previste in sede progettuale da sostenersi in base all’andamento effettivo dei lavori.


Trattandosi di debito di valore, sull’importo ottenuto come sopra dovranno essere calcolati la rivalutazione fino alla data di deposito della presente sentenza, nonché gli interessi fino al momento del soddisfo.


6 - Per quanto concerne le spese, esse seguono la soccombenza e devono essere liquidate come in dispositivo.


P.Q.M.


il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ed accoglie la domanda di risarcimento del danno.


Assegna alle Amministrazioni resistenti il termine di 120 giorni dalla notifica della presente sentenza per la formulazione della propria offerta di risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente secondo i criteri di cui in motivazione.


Condanna le Amministrazioni resistenti a corrispondere alla ricorrente la somma complessiva di € 2.300,00 (duemilatrecento), a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.


Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.


Così deciso, in Brescia, nelle camere di consiglio del 13 maggio e del 24 giugno 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con l'intervento dei Signori:


Francesco MARIUZZO - Presidente;

Sergio CONTI – Giudice;

Rita TRICARICO - Giudice estensore.


NUMERO SENTENZA 1208 / 2003

DATA PUBBLICAZIONE 03 – 10 - 2003


TP