Ricorsi nn. 2122, 2123, 2689 e 2690 del 1999 Sent. n. 929/00


R E P U B B L I C A I T A L I A N A


IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, costituito da:

Gaetano Trotta - Presidente

Rita Depiero - Consigliere

Marco Buricelli - Consigliere, rel. e est.


ha pronunziato la seguente


SENTENZA


sui ricorsi nn. 2122, 2123, 2689 e 2690 del 1999, proposti:


-il n. 2122 e il n. 2123 del 1999 dal Collegio dei costruttori edili della provincia di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Segantini, Fulvio Lorigiola e Luciana Palaro, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Wanda Falciani in Venezia, San Marco, 3472 –Calle del Pestrin;


e


-il n. 2123 e il n. 2690 del 1999 dall’impresa Cavagnis Costacurta s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, ut supra rappresentato e difeso ed elettivamente domiciliato;


contro


la Veneranda Arca di S. Antonio di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappr. e dif. dagli avvocati Alfredo Biagini e Simonetta Pasqualini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Venezia, S. Croce, 466/G;


-resistente-


e nei confronti


della s.p.a. Calosi e Del Mastio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappr. e dif. dagli avvocati Paolo Carbone, Cristina Matranga, Rossana Frau e Francesco Curato, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Venezia, Piazzale Roma, 468/B;


-controinteressata nei ricorsi nn. 2689 e 2690 del 1999 e interveniente ad opponendum nei ricorsi nn. 2122 e 2123 del 1999-


per l’annullamento


-quanto ai ricorsi nn. 2122 e 2123 del 1999:

del bando di gara pubblicato nel Foglio delle inserzioni della gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 1° settembre 1999, n. 205, di indizione di licitazione privata “per l’appalto dei lavori di completamento delle opere di consolidamento, restauro, adeguamento nel complesso della Basilica di S. Antonio di Padova, in esecuzione delle determinazioni e prescrizioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ufficio per Roma Capitale e grandi eventi, come da nota del 6.8.1999, prot. n. 3802/99 GMM, con base d’asta di lire italiane 8.100.000.000 (Euro 4.183.300.883) I.V.A. esclusa”;


-quanto ai ricorsi nn. 2689 e 2690 del 1999: del provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione dei lavori suindicati alla società Calosi e Del Mastio, e dei verbali della Commissione giudicatrice;


visti i ricorsi, rispettivamente notificati il 17 settembre 1999 (il 2122 e il 2123) e il 10 e 11 novembre 1999 (il 2689 e il 2690), e depositati in Segreteria il 21 settembre e il 22 novembre 1999, con i relativi allegati;


viste le memorie di costituzione della Veneranda Arca, con i relativi allegati;


viste le memorie di costituzione della società Calosi e Del Mastio nei ricorsi nn. 2689 e 2690 del 1999;


visti gli atti d’intervento ad opponendum proposti dall’impresa stessa nei ricorsi nn. 2122 e 2123 del 1999;


viste le memorie e note d’udienza prodotte dalle parti;


visti gli atti tutti delle cause;


uditi, all’udienza del 17 febbraio 2000 (relatore il consigliere Marco Buricelli), l’avv. Fulvio Lorigiola per il Collegio dei costruttori edili della provincia di Padova e per l’impresa Cavagnis Costacurta, l’avv. Alfredo Biagini per la Veneranda Arca e l’avv. Francesco Curato per la società Calosi e Del Mastio;


ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:


F A T T O


Con i ricorsi –pressoché identici- nn. 2122 e 2123 del 1999 il Collegio dei costruttori edili della provincia di Padova, premesso di perseguire statutariamente scopi di tutela della categoria, e l’impresa di costruzioni Cavagnis Costacurta, hanno impugnato il bando di gara in epigrafe indicato ritenendolo, in diversi punti, “palesemente illegittimo e gravemente pregiudizievole”.


Sette le censure formulate, concernenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.


In seguito allo svolgimento della gara e all’aggiudicazione dei lavori alla società Calosi e Del Mastio, avvenuta, a quanto consta, il 12 ottobre 1999, il Collegio dei costruttori e l’impresa Cavagnis Costacurta hanno proposto al Tar due ulteriori ricorsi (il 2689 e il 2690 del 1999), diretti all’annullamento dell’aggiudicazione e, “ove necessario, dei verbali della Commissione giudicatrice”.


I ricorrenti hanno ritrascritto i motivi fatti valere con i ricorsi nn. 2122 e 2123 del 1999 sostenendo che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo in via derivata, essendo lo stesso viziato per le medesime ragioni che inficiano il bando di gara oggetto dei ricorsi nn. 2122 e 2123.


Con i ricorsi nn. 2689 e 2690, nel fare salva la proposizione di motivi aggiunti, è stato inoltre chiesto al Tar di ordinare alla Veneranda Arca di produrre in giudizio l’atto di aggiudicazione, i verbali della Commissione giudicatrice e tutta la documentazione di gara.


La Veneranda Arca si è costituita in tutti e quattro i giudizi rilevando in primo luogo il difetto di giurisdizione del Tar ed eccependo inoltre l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di legittimazione del Collegio dei costruttori e, in ogni caso, per difetto d’interesse in capo sia al Collegio medesimo sia all’impresa Cavagnis Costacurta.


Nel merito, la difesa della Veneranda Arca sostiene che i ricorsi andrebbero comunque respinti (a parte il superamento di alcune delle censure, evidenziato nelle memorie dell’8 febbraio 2000).


L’impresa Calosi e del Mastio ha formulato eccezioni in rito analoghe a quelle suindicate concludendo, nel merito, per il rigetto dei ricorsi, che sono stati discussi all’udienza del 17 febbraio 2000 e quindi trattenuti in decisione.


D I R I T T O


1.-Si è già detto in parte narrativa che il Collegio dei costruttori edili della provincia di Padova (di seguito, Collegio dei costruttori) e l’impresa di costruzioni Cavagnis Costacurta impugnano a)il bando di gara, pubblicato il 1° settembre del 1999, con il quale la Veneranda Arca di S. Antonio di Padova (di seguito, Veneranda Arca), persona giuridica di diritto privato che “ha per fine di provvedere alla conservazione ed al miglioramento degli edifici monumentali della Basilica di S. Antonio di Padova e degli altri stabili annessi”, ha indetto una licitazione per aggiudicare l’ “appalto dei lavori di completamento delle opere di consolidamento, restauro, adeguamento nel complesso della Basilica di S. Antonio, in esecuzione delle determinazioni e prescrizioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri –Ufficio per Roma Capitale”; e b)l’atto di aggiudicazione dei lavori –e, ove necessario, i verbali di gara- emesso a favore della società Calosi e Del Mastio.


Ciò premesso, i ricorsi in epigrafe vanno preliminarmente riuniti, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, per essere decisi con un’unica pronuncia.


L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dalle difese della Veneranda Arca e della impresa Calosi e Del Mastio essenzialmente sul presupposto che non può ammettersi che la devoluzione di una controversia all’uno o all’altro giudice consegua a uno scambio di note tra Santa Sede e Stato italiano, appare infondata e può essere respinta.


A questo proposito, la Sezione può fare a meno di chiedersi se alla fattispecie in esame sia applicabile l’art. 33, comma 2, lettera e) del d. lgs. n. 80 del 1998, il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale.


E, spostando l’attenzione dal d. lgs. n. 80 del 1998 alla l. n. 109 del 1994, la Sezione può tralasciare di porsi il problema se, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2, comma 2, lettera a) e comma 6, lettera a), la Veneranda Arca possa essere definita, o no, “organismo di diritto pubblico”.


Né appare rilevante stabilire se la Veneranda Arca debba farsi rientrare, o meno, nella categoria degli enti ecclesiastici.


Il percorso argomentativo che il Collegio intende seguire per dimostrare che i ricorsi sono stati correttamente presentati al Tar (anziché avanti al giudice ordinario) non si discosta dalle considerazioni svolte dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la decisione n. 295 del 1999, emessa in relazione a una vicenda simile a quella odierna, e si basa sull’analisi e sull’applicazione dell’art. 2, comma 2, lettera c) della l. n. 109 del 1994.


Con la citata decisione il Consiglio di Stato, pronunciandosi in tema di licitazione privata indetta da un ente ecclesiastico riconosciuto come persona giuridica privata per l’aggiudicazione di un appalto di lavori diretti a realizzare un centro di accoglienza per il Grande Giubileo del 2000, ha sottolineato anzitutto che nella direzione di un ampliamento dei confini tradizionali delle regole procedimentali dell’evidenza pubblica si colloca l’art. 2 co. 2 lettera c) della legge n. 109 del 1994. La disposizione individua l’ambito di applicazione soggettivo della legge, con la sola esclusione degli articoli che riguardano aspetti diversi da quelli concernenti la selezione dell’appaltatore, riferendolo “ai soggetti privati, relativamente ai lavori di cui all’allegato a) del D.L.vo 19 dicembre 1991 n. 406, nonché ai lavori civili relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici ed universitari, edifici destinati a scopi amministrativi ed edifici industriali, di importo superiore a 1 milione di ECU, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50% dell’opera”.


La norma subordina l’applicazione della disciplina di evidenza pubblica ai soggetti formalmente privati alla concorrente sussistenza di tre diversi requisiti, concernenti:

l’importo complessivo dei lavori;

la percentuale del contributo finanziario da parte di organismi di diritto pubblico;

la particolare natura delle opere.


Nella fattispecie sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato la ricorrenza dei presupposti sub a) e sub b) è stata ritenuta indiscutibile, trattandosi di lavori largamente al di sopra della soglia del milione di ECU e finanziati, al 90%, dallo Stato.


Ad analoghe conclusioni occorre giungere per quanto riguarda il caso odierno: come si ricava chiaramente dal bando di gara, l’ammontare complessivo dei lavori supera ampiamente il milione di ECU e le opere oggetto dell’appalto verranno realizzate con un finanziamento erogato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri –Ufficio per Roma Capitale, ai sensi della l. n. 270 del 1997.


Circa il terzo requisito, richiesto dall’art. 2, lettera c), attinente alla natura e alla funzione dei lavori –lavori che, nel caso deciso dal Consiglio di Stato, erano diretti, come si è già scritto, a realizzare un centro di accoglienza per il Giubileo del 2000-, la V Sezione ha evidenziato come la funzione dei lavori fosse certamente compatibile con l’ampia dizione della legge n. 109 del 1994, “la quale appare idonea a comprendere anche i manufatti strumentali all’attività culturale, religiosa o di devozione, purché destinata a coinvolgere una platea ampia ed indifferenziata di soggetti”.


Infatti, la norma va intesa non solo nel suo significato letterale, ma, soprattutto, nel suo valore logico e sistematico, tenendo conto del fondamentale criterio ermeneutico secondo cui la legge-quadro, esprimendo, ormai, principi generali dell’ordinamento, non può essere interpretata in senso restrittivo, come se introducesse “eccezioni” a preesistenti regole generali. Al contrario, la legge n. 109 del 1994, attuando le norme essenziali del diritto comunitario e raccordandosi direttamente con i valori costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, e con la libertà di iniziativa economica privata, racchiude i principi fondamentali del sistema, suscettibili della massima estensione in sede interpretativa.


Una diversa lettura ermeneutica condurrebbe al risultato incongruente di considerare rilevante, sotto il profilo dell’interesse pubblico, l’attività preordinata alla realizzazione di strutture sportive o di centri per il gioco ed il divertimento, ma non quella correlata alla opere necessarie per la piena esplicazione della libertà religiosa. In tal modo, verrebbe disconosciuto il rilievo sociale di un fenomeno, che pure forma oggetto di specifica considerazione nel disegno pluralistico della Costituzione, ribadito e puntualizzato nell’attuazione concordataria e patrizia di particolari rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose più radicate nell’attuale momento storico.


In questa prospettiva, - ha proseguito il Consiglio di Stato -non pare dubitabile che tutte le opere inserite nei piani per il grande Giubileo dell’anno 2000 presentano una rilevanza pubblicistica, particolarmente rafforzata, quale che sia il soggetto committente, ben evidenziata dalla normativa speciale appositamente dedicata a questa tipica categoria di lavori (così Cons. St., 295/99 cit.).


Dopo avere rimarcato, con dovizia di argomentazioni, “l’interesse generale all’esecuzione dei lavori compresi nel piano”, e che “il singolo intervento, ancorché realizzato da un ente privato, è collocato in una dimensione pubblicistica, caratterizzata dall’inclusione in un piano generale (rivolto a ponderare i diversi interessi pubblici e privati coinvolti nell’operazione) e dalla soggezione a penetranti controlli e verifiche amministrative, che proseguono fino alla piena e completa realizzazione del lavoro”, soggiungendo che “anche i soggetti privati, nella scelta dell’appaltatore, sono tenuti a osservare le speciali regole di evidenza pubblica previste dalla l. n. 109 del 1994”, la V Sezione ha statuito che la sottoposizione alle regole anzidette rileva “per affermare la giurisdizione amministrativa in ordine alle controversie concernenti i procedimenti di aggiudicazione degli appalti svolti da soggetti formalmente privati.


La connotazione intrinsecamente amministrativa delle regole applicate, il rilievo chiaramente pubblicistico degli interessi perseguiti, la coincidenza pressoché completa con la disciplina prevista per le amministrazioni pubbliche in senso tradizionale, comportano che anche il sistema della tutela processuale deve essere coerente con la natura sostanziale del procedimento di formazione del contratto, retto dalla normativa di evidenza pubblica, determinando, senza particolari difficoltà, la giurisdizione del giudice amministrativo”.


Segue un’argomentata confutazione –che questo Collegio fa propria- del diverso orientamento delle Sezioni unite della Cassazione, le quali affermano la giurisdizione ordinaria per tutte le controversie riguardanti le procedure di affidamento di appalti svolte da soggetti privati, non aventi qualifica di concessionari di opere pubbliche e, solo con alcune isolate decisioni pronunciate in tempi recentissimi (nn. 24 e 64 del 1999), hanno giudicato irrilevante la qualificazione formale dell’ente committente ai fini del riparto della giurisdizione, ponendo in rilievo la natura degli interessi perseguiti.


La V Sezione dichiara di condividere pienamente il nuovo indirizzo della Cassazione, che “appare idoneo a segnare il definitivo superamento dei precedenti orientamenti del giudice ordinario, determinando la sicura giurisdizione amministrativa in relazione a tutte le controversie concernenti le procedure di scelta del contraente svolte da soggetti che, indipendentemente dalla loro natura giuridica, sono tenuti, in tale àmbito, alla applicazione della normativa comunitaria o interna di evidenza pubblica”.


Dalle osservazioni suesposte, che bene si adattano alla presente fattispecie, relativa a lavori su un’opera d’interesse sicuramente generale eseguiti utilizzando denaro pubblico e seguendo una procedura diretta ad assicurare trasparenza ed efficienza nella destinazione del finanziamento, il Collegio non ritiene di doversi discostare.


Non appare tuttavia inutile aggiungere che, anche ammettendo che la Veneranda Arca non rientri tra gli enti ecclesiastici di cui all’art. 1 della l. n. 222 del 1985 ma sia inclusa nella categoria dei soggetti di cui all’art. 27 del Concordato fra la Santa Sede e l’Italia, reso esecutivo ai sensi della l. n. 810 del 1929 (cfr. art. 1, comma 4, lettera a), della l. n. 270 del 1997), la mancata inclusione anzidetta sarebbe irrilevante al fine che qui interessa.


E invero, lo stesso art. 1 della l. n. 270 del 1997, nel prevedere, ai commi 3, 4 e 5, che i finanziamenti relativi agli interventi diretti alla celebrazione del Giubileo del 2000 possono riguardare anche beni culturali e di carattere religioso, in modo da assicurare piena rispondenza alle finalità dei pellegrinaggi giubilari, equipara, in sostanza, in vista dell’ammissione ai finanziamenti in parola, alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 29 del 1993, e agli enti pubblici, “gli enti di cui all’art. 1 della legge 20 maggio 1985, n. 222, i soggetti di cui all’art. 27 del Concordato fra la Santa Sede e l’Italia, reso esecutivo ai sensi della legge 27 maggio 1929, n. 810, e le società ad intero o prevalente capitale pubblico beneficiari del finanziamento”.


E la disposizione (art. 1, comma 5), secondo la quale gli interventi da realizzare su aree ubicate almeno parzialmente su territorio della Santa Sede ed almeno parzialmente di proprietà della stessa, beneficiano del finanziamento statale ex l. 270 previa definizione consensuale, mediante scambio di note tra Santa Sede e Stato italiano, delle modalità di attuazione degli interventi stessi, vuole dire unicamente che, nella specie, ferma restando la libertà della Veneranda Arca per quanto riguarda l’attività di conservazione e di miglioramento della Basilica di S. Antonio di Padova, con gli edifici e le opere connessi, da ogni ingerenza dello Stato italiano (cfr. art. 27 del Concordato Stato-Santa Sede), l’ammissione al finanziamento non può logicamente non presupporre una qualche forma di partecipazione della Stato italiano attinente alla fase della realizzazione degli interventi.


Di conseguenza, pur essendo il committente un soggetto privato, le controversie relative al procedimento di aggiudicazione dei lavori de quibus rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.


E dallo scambio di note tra Santa Sede e Stato italiano, prodotto in giudizio sub allegato 5 fasc. Veneranda Arca, si ricava chiaramente che gli interventi previsti sono d’interesse nazionale, e ciò, unitamente agli ulteriori requisiti riguardanti l’(elevato) importo dei lavori e, appunto, l’ammissibilità a finanziamento dei lavori stessi, pare sufficiente per far ritenere applicabile alla fattispecie odierna l’art. 2, comma 1, lettera c) della l. n. 109 del 1994, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo in base a quanto deciso dalla V Sezione del Consiglio di Stato.


2.-Chiarito dunque che la giurisdizione del Tar sussiste, passiamo ora a esaminare le eccezioni in rito sollevate dalle difese della Veneranda Arca e della società Calosi e Del Mastio.


2.1.-L’eccezione di inammissibilità dei ricorsi –nn. 2122 e 2689 del 1999- proposti dal Collegio costruttori, sollevata sottolineando la carenza di legittimazione del ricorrente, è fondata e dev’essere accolta.

Il Collegio dei costruttori edili della provincia di Padova rappresenta l’associazione di categoria alla quale partecipano le imprese edili della provincia.

Esso aderisce all’Associazione nazionale costruttori edili, che rapresenta l’ente esponenziale delle imprese di costruzioni italiane.

Orbene, dagli atti di causa si ricava che:

a)le società Calosi e Del Mastio e Arte e Restauro, dichiarando d’impegnarsi a costituirsi in ATI, hanno chiesto e ottenuto di partecipare alla gara;

b)l’aggiudicazione è stata disposta a favore, appunto, dell’ATI cui partecipa, in qualità di mandante, la s.r.l Arte e Restauro, con sede in Padova e associata al Collegio ricorrente (v. documento 6 fasc. Veneranda Arca e allegato 5 al III fascicolo documenti ric.; v., inoltre, il primo documento depositato dalla difesa della Veneranda Arca nella camera di consiglio del 30 settembre 1999).

Ma se così è, la carenza di legittimazione del Collegio dei costruttori appare evidente.

Se è vero infatti che la giurisprudenza ha affermato il principio secondo cui sussiste la legittimazione processuale delle associazioni di categoria ai fini dell’impugnazione dei provvedimenti che incidono sugli interessi della stessa, è altrettanto vero che questa Sezione ha escluso tale legittimazione “allorquando l’interesse dedotto in giudizio dal soggetto esponenziale appartiene a più associati ma non all’intera categoria, posto che l’interesse stesso può, in queste ipotesi, contrapporsi a quello di altri soggetti che pure partecipano al medesimo vincolo associativo” (Tar Veneto, I, n. 638 del 1996; conf. Cons. St., V, n. 261 del 1985 e 669 del 1994, nel senso che va esclusa la legittimazione se alcuni dei consociati vantano un interesse diametralmente opposto a quello proprio dell’intera categoria rappresentata; v. anche Tar Liguria, n. 638 del 1984, secondo cui deve negarsi la legittimazione al ricorso in capo a un ordine professionale qualora lo stesso, con il proposto gravame, si attivi in realtà a difesa degli interessi di alcuni iscritti, contrastanti con gli interessi di altri iscritti).

In altre parole, la possibilità che alcuni associati facciano valere un interesse opposto a quello del gruppo al quale appartengono, considerato nel suo insieme, esclude la legittimazione.

Orbene, la dimostrazione che, nella vicenda in esame, i ricorsi proposti dal Collegio costruttori di Padova sono potenzialmente idonei a sacrificare l’interesse di soggetti iscritti al Collegio stesso, con conseguente impossibilità di tutelare le posizioni dei soggetti appartenenti all’intera categoria, la si ricava dal fatto che, come si è già detto, la Calosi e Del Mastio, in ATI con la s.r.l Arte e Restauro, quest’ultima aderente al Collegio costruttori di Padova, ha domandato di partecipare alla gara, e l’aggiudicazione è stata disposta proprio a favore dell’ATI alla quale partecipa, in qualità di mandante, la società Arte e Restauro.

La contrapposizione d’interessi tra la società predetta e la (quasi) totalità delle imprese iscritte al Collegio costruttori di Padova appare evidente: da ciò discende l’insussistenza, in capo al Collegio ricorrente, della legittimazione a ricorrere.

In memoria il difensore del ricorrente sostiene che la legittimazione ad agire del Collegio costruttori di Padova discenderebbe dall’art. 2 dello statuto, nella parte in cui viene previsto che il Collegio tutela e assiste, sul piano sia collettivo sia individuale, i soci in tutti i problemi che direttamente o indirettamente possono riguardarli.

La previsione, tra i fini statutari, della tutela degli interessi (anche) dei singoli associati, dovrebbe implicare, in capo all’associazione di categoria –così afferma il ricorrente- la legittimazione ad agire in giudizio anche per far valere tali interessi particolari.

Diversamente opinando, si vanificherebbero le finalità delle associazioni stesse, “impedendo alle medesime la tutela degli interessi degli associati che, lo si ribadisce, costituisce fine istituzionale di tali enti esponenziali”.

Le suesposte argomentazioni del ricorrente non persuadono il Collegio.

Se si ipotizza che il Collegio costruttori faccia valere in giudizio la lesione di interessi riferibili direttamente e individualmente alle singole imprese associate, occorre allora tenere conto del principio, valido anche dinanzi al giudice amministrativo, della intrasferibilità della legittimazione ad agire se non nei casi consentiti dalla legge (v. art. 81 cod. proc. civ.), che è applicazione di un principio proprio della giurisdizione non di diritto obiettivo, secondo cui normalmente deve esservi coincidenza tra chi chiede la tutela giurisdizionale e chi ne ha bisogno, cioè tra chi esercita l’azione e chi è titolare della situazione sostanziale offesa.

Principio le cui deroghe sono tassative e nominate: e nella specie lo statuto del Collegio costruttori di Padova appare inidoneo ad attribuire al Collegio medesimo una legittimazione straordinaria a ricorrere in luogo dei suoi associati, cioè di coloro che sono e restano titolari esclusivi della situazione che si assume lesa.


2.2.-In relazione ai ricorsi presentati dall’impresa Cavagnis Costacurta (nn. 2123 e 2690 del 1999), appare fondata e può essere accolta l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione e interesse mossa dalla difesa dell’impresa Calosi e Del Mastio, valorizzando il fatto che l’impresa Cavagnis Costacurta non ha presentato domanda di partecipazione alla gara indetta dalla Veneranda Arca.

E infatti, l’impugnazione di un atto amministrativo, a meno di non volere degradarsi al rango di azione popolare a tutela della oggettiva legittimità dell’azione dell’amministrazione (con quel conseguente ampliamento della legittimazione attiva che, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, si porrebbe insanabilmente in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa), è proponibile solo da parte del soggetto che sia titolare di un interesse legittimo del quale assuma la lesione come conseguenza dell’atto impugnato: interesse che, per dirsi appunto legittimo, deve essere, oltre che qualificato (da una previsione normativa, che lo prenda in considerazione insieme all’interesse pubblico della cui cura in via primaria si occupi), altresì adeguatamente differenziato da quello, proprio della generalità dei consociati, al corretto svolgimento dell’attività di amministrazione attiva.

Nel caso di specie, la distinzione tra posizione soggettiva differenziata, e quindi meritevole di tutela, e situazione indifferenziata, passa tra le società che hanno ritualmente manifestato il proprio concreto interesse a partecipare alla gara della cui disciplina si tratta e quelle che, invece, come la Cavagnis Costacurta, pur operando indubbiamente nel medesimo settore di attività delle prime, non hanno differenziato la loro posizione soggettiva chiedendo di partecipare alla licitazione.

Solo le imprese che hanno presentato domanda di partecipazione alla gara vengono a collocarsi in una situazione giuridica differenziata rispetto a quella di tutte le altre imprese operanti nel mercato e si ergono, pertanto, a titolari di una posizione soggettiva che consente loro di far valere in sede giurisdizionale l’illegittimità delle statuizioni del bando della gara alla quale hanno dimostrato di volere in concreto prendere parte.

Né si potrebbe utilmente sostenere che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara è incompatibile con la volontà di impugnare le clausole del bando della gara stessa, configurandosi come un’ipotesi di acquiescenza al bando.

Al contrario, come si è appena visto è da ritenere che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia atto necessitato per il soggetto che intenda impugnare le clausole del bando poiché proprio con la domanda di partecipazione la posizione dell’impresa si differenzia da quella degli altri soggetti operanti nel mercato nel medesimo settore di attività.

Le osservazioni suesposte appaiono adattabili alla fattispecie odierna, e ciò anche considerando le peculiarità che contraddistinguono la prima parte del primo motivo, con cui viene impugnato il § 7 del bando, che stabilisce come termine finale per l’esecuzione dei lavori, salvo proroghe previste ex lege, la data del 31 ottobre 1999.


3.-Le considerazioni svolte ai punti 2.1. e 2.2. sono risolutive per definire i ricorsi nel senso della loro inammissibilità.

E’ unicamente per scrupolo di completezza, quindi, che la Sezione rileva che anche a voler esaminare nel merito le censure proposte, le stesse non potrebbero comunque trovare accoglimento.


3.1.1.-Non potrebbe anzitutto essere accolta, apparendo infondata, la prima parte del primo motivo, con cui è stato impugnato il § 7 del bando che stabilisce, per l’ultimazione dei lavori, il termine previsto dalla l. n. 270 del 1997 e, cioè, il 31 ottobre 1999, precisando inoltre che il termine stesso è improrogabile salva apposita disposizione legislativa di modifica, previo accertamento della sussistenza delle condizioni da parte del direttore dei lavori.

Nei ricorsi si afferma che il termine del 31 ottobre 1999 stabilito nel bando è talmente breve, in relazione alla complessità dei lavori, da rendere impossibile il compimento delle opere nel rispetto del termine suindicato.

La Veneranda Arca, pur sapendo da tempo che i lavori in questione dovevano essere completati entro il 31 ottobre del ’99, sarebbe incorsa in una lunga e deplorevole inerzia finendo con l’indire la licitazione privata con un bando pubblicato solo il 1° settembre 1999.

Ciò premesso, la prima parte della censura appare infondata poiché, come rilevano le difese della Veneranda Arca e della Calosi e Del Mastio, in primo luogo la stazione appaltante non avrebbe potuto indicare per l’ultimazione dei lavori un termine diverso da quello effettivamente assegnato con il bando atteso che l’art. 1, comma 4, lettera d), della l. n. 270 del 1997 dispone che il piano individua gli interventi ammessi al finanziamento di cui all’art. 3 e indica per ciascuno di essi –lettera d)- i termini, non successivi al 31 ottobre 1999, entro i quali le opere devono essere completate.

In presenza di una simile norma non si vede quale potesse essere l’alternativa a disposizione dell’ente appaltante, se non quella di rinunciare a priori alla esecuzione delle opere e al relativo finanziamento, soluzione quest’ultima che, come sottolinea la controinteressata, non appare francamente più ragionevole rispetto a quella effettivamente e concretamente adottata e consistita, come si è visto, nella fissazione del termine del 31 ottobre 1999.

In secondo luogo, la ragionevolezza della scelta effettuata dalla Veneranda Arca –rivolta a portare avanti comunque la procedura di affidamento confidando nella capacità professionale e organizzativa dell’impresa aggiudicataria, e avendo ben presente che l’unica alternativa sarebbe stata quella di rinunciare alla realizzazione dei lavori- appare confermata dal fatto che altre cinque imprese hanno presentato domanda di partecipazione alla gara, con ciò dimostrando di ritenere non irrealistico il termine fissato nel bando di gara, pur nella consapevolezza del gravosissimo impegno tecnico, economico e organizzativo richiesto.

Le imprese partecipanti –e, in particolare, l’ ATI aggiudicataria- all’atto della presentazione delle offerte hanno evidentemente calibrato le proprie proposte economiche in base al tempo assegnato e considerando, dunque, la necessità di organizzare l’esecuzione dei lavori su più turni, come risulta essere effettivamente avvenuto.


3.1.2.-La seconda parte della censura, relativa all’impugnazione del § 13 del bando, nel punto in cui viene previsto che “L’Amministrazione aggiudicatrice rivolgerà l’invito a presentare le offerte entro 120 giorni dalla data di pubblicazione del presente bando" (pubblicazione intervenuta, come si è già detto, il 1° settembre 1999), deve ritenersi superata atteso che la stazione appaltante ha invitato le imprese a presentare offerte in data 29 settembre 1999, dunque entro tempi compatibili con l’ipotizzata data di ultimazione dei lavori.


3.2.-Anche il secondo motivo appare infondato e può essere respinto.

Nei ricorsi è stata eccepita la violazione dell’art. 21 della l. n. 109 del 1994 e il vizio di eccesso di potere sotto svariati profili, anzitutto perché il bando indicava, da un lato (v. § 2, comma 1), che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta mediante il sistema del “massimo ribasso sull’elenco prezzi posto a base della gara” e, dall’altro (v. § 2, ultimo comma), che per l’affidamento dei lavori sarebbe stato adottato “il sistema del massimo ribasso sull’importo delle opere a corpo posto a base d’asta”.

Il profilo di censura appare superato poiché nella lettera –invito del 29 settembre 1999 la stazione appaltante ha integrato il bando specificando che “l’appalto sarà espletato con il metodo di cui all’art. 21 della legge 109/94, così come modificata dalle leggi 216/95 e 415/98, col sistema del massimo ribasso sul prezzo a corpo posto a base di gara”, e ha provveduto quindi ad aggiudicare la gara alla Calosi e Del Mastio applicando il criterio così precisato.

Circa i rapporti tra lettera –invito e bando occorre infatti considerare che la lettera –invito può introdurre precisazioni, integrazioni o specificazioni rispetto al contenuto del bando (Tar Veneto, I, n. 638 del 1996).

La sopratrascritta specificazione, contenuta nella lettera –invito, consente di superare il profilo di censura suddetto.

Analoghe considerazioni valgono con riferimento alla seconda parte del motivo, relativa all’applicazione del meccanismo di individuazione della soglia di anomalia delle offerte quale disciplinato dall’art. 21, comma 1° bis, della legge n. 109 del 1994, come modificata dalla legge n. 415 del 1998.

Nei ricorsi si afferma che la prescrizione del bando di gara sarebbe illegittima nella misura in cui prevede l’applicazione del c.d. “taglio delle ali” soltanto nella fase relativa all’individuazione della media aritmetica, mentre delle offerte escluse tornerebbe a tenersi conto nel successivo calcolo relativo ai ribassi percentuali che superano la predetta media.

In realtà, occorre considerare anche qui che nella lettera –invito la Veneranda Arca ha correttamente provveduto a specificare che “L’appalto sarà espletato…con esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla percentuale determinata secondo il criterio indicato nel primo periodo del comma 1° bis dello stesso art. 21, applicando la procedura di “taglio delle ali” ed a quest’ultima applicando il parere del Consiglio di Stato del marzo 1999”.


3.3.-Con il terzo motivo viene evidenziato che, ai sensi del d.m. 15 maggio 1998, n. 304, recante il regolamento concernente la nuova tabella delle categorie di iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori, mentre la categoria G2 comprende il “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi della legge 1° giugno 1939, n. 1089”, la categoria di opere specializzate S2 riguarda il “restauro e manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, restauro di beni mobili, nonché di beni archivistici e librari di interesse storico, artistico ed archeologico”.

Nella fattispecie in esame, l’impugnato bando di gara stabilisce, al § 5, che l’importo dei lavori a base d’asta, pari a lit. 8.100.000.000, è così suddiviso: categoria prevalente G2 –lire 4.100.000.000; categoria secondaria S2 scorporabile –lire 4.000.000.000.

Conseguentemente, le categorie di iscrizione all’ANC sono la G2 e la S2, ciascuna di esse per un importo di lire 6.000.000.000.

Ma la descrizione delle opere oggetto della licitazione, così come effettuata nel § 4 del bando, ha indotto i ricorrenti a sostenere che la suddivisione dell’importo a base d’asta nelle due categorie succitate sarebbe stata fatta illegittimamente, dovendosi escludere che l’importo relativo alle opere rientranti nella categoria S2 sia di quattro miliardi di lire.

Anche la censura appena esposta appare infondata, e ciò per la decisiva ragione che, valutare se le opere da realizzare rientrano in una ovvero in un’altra categoria di cui al d.m. 15 maggio 1998, n. 304, forma oggetto, come appare evidente, di un apprezzamento squisitamente tecnico, come tale sindacabile in sede giursdizionale soltanto sotto i profili della illogicità manifesta e del palese travisamento dei fatti, entrambi insussistenti.


3.4.-Con il quarto motivo si sottolinea che l’art. 6 (recte: 5) del DPCM 10 gennaio 1991, n. 55, stabilisce, per gli appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU e inferiore a 35 milioni di ECU, che l’ente committente deve richiedere nel bando di gara la dichiarazione del possesso, da provarsi successivamente, dei requisiti prescelti tra quelli indicati dagli articoli 17 e 18 della legge n. 584 del 1977 (capacità economico –finanziaria e tecnico –organizzativa).

A sua volta l’art. 10 della legge n. 109 del 1994 stabilisce che la stazione appaltante, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiede a un numero di offerenti non inferiore al 10 % delle offerte presentate di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico –finanziaria e tecnico –organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la relativa documentazione.

Nella fattispecie odierna, invece, l’impugnato bando di gara stabilisce, al § 14, che il possesso dei requisiti di capacità economico –finanziaria, e di capacità tecnica, dev’essere comprovato, a pena di esclusione, allegando alla domanda di partecipazione la relativa documentazione.

La prescrizione della lex specialis contrasterebbe con l’art. 6 del DPCM n. 55/91 e con l’art. 10 della l. n. 109/94 e aggraverebbe illegittimamente gli oneri posti a carico delle imprese interessate a partecipare alla gara fino al punto di precludere la partecipazione stessa ad alcune delle imprese interessate, dato il breve termine concesso per la presentazione della domanda di partecipazione.

La stazione appaltante avrebbe insomma illegittimamente prescritto alle imprese di comprovare subito il possesso dei requisiti necessari per l’ammissione alla gara.

Anche questa censura appare infondata e può essere respinta.

A parte il fatto che l’art. 6 del DPCM n. 55/91 non è applicabile all’appalto in esame atteso che tale norma disciplina gli appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU e inferiore a 35 milioni di ECU, il Collegio osserva che:


a)la l. n. 109 del 1994 si limita a stabilire un livello minimo per la verifica dei requisiti di capacità economico –finanziaria previsti nel bando, precisando che la predetta verifica, effettuata mediante sorteggio, non può in ogni caso interessare un numero di soggetti inferiore al 10% dei partecipanti alla gara.

Ne consegue che il Legislatore ha lasciato al prudente apprezzamento delle diverse stazioni appaltanti ogni valutazione in merito all’esigenza di conciliare le esigenze di speditezza procedimentale con la necessità di garantire il controllo sulla veridicità delle dichiarazioni rese dai concorrenti nell’àmbito della procedura.

In altre parole, la normativa vigente non sembra escludere che la stazione appaltante possa sottoporre a verifica preventiva le dichiarazioni di tutti gli offerenti;


b)comparando tra loro le formulazioni degli articoli 5 e 6 del DPCM n. 55 del 1991 si ricava che solo l’art. 6 (il quale, come si è appena detto, non riguarda l’appalto in parola) stabilisce –v. comma 6- che le amministrazioni committenti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione di cui agli articoli 17 e 18 della l. n. 584 del 1977 con modalità diverse (tra le quali, è da ritenere, rientra anche la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti in un momento successivo) da quelle previste dal presente articolo, mentre l’art. 5, disponendo in merito agli appalti, come quello in esame, di valore superiore a un milione e inferiore a cinque milioni di ECU, non contiene una prescrizione identica o analoga a quella sopratrascritta.

Sembra dunque plausibile affermare che nelle gare d’importo superiore a un milione e inferiore a cinque milioni di ECU spetta alle stazioni appaltanti un margine di discrezionalità per quanto concerne la possibilità di imporre alle imprese di dimostrare immediatamente il possesso dei requisiti di capacità economico –finanziaria e tecnica;


c)in ogni caso, la ragionevolezza della scelta operata dalla Veneranda Arca in ordine alla necessità di esigere subito dalle imprese il possesso della capacità economico –finanziaria e tecnica appare confermata dalla imperiosa urgenza di realizzare le opere –pena la perdita del finanziamento- e di accelerare dunque per quanto possibile la conclusione delle operazioni di gara per poter iniziare i lavori al più presto.

D’altra parte, la stazione appaltante ha chiesto una documentazione che essa avrebbe dovuto comunque acquisire facendo correlativamente gravare sui concorrenti un onere che essi avrebbero dovuto potenzialmente assolvere e che hanno di fatto assolto, dimostrando così l’inesistenza del rischio che l’onere anzidetto costituisse un impedimento alla partecipazione alla gara.


3.5.-Con il quinto motivo è stata dedotta l’illegittimità del § 14, lettera e), n. 3), del bando, con il quale viene previsto che il possesso dei requisiti di capacità tecnica dev’essere dimostrato documentando un “impiego di lavoratori dipendenti specializzati per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto nella misura media annua minima, riferita agli ultimi tre anni, di n. 45 unità”.

Anche la quinta censura appare infondata e può essere respinta valorizzando due argomenti:

1°)come si è già visto al punto precedente, l’art. 5 del DPCM n. 55 del 1991 può essere ragionevolmente interpretato nel senso di non escludere che le amministrazioni appaltanti possano esigere dai concorrenti, a pena di esclusione, la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico –professionale con modalità diverse da quelle previste dallo stesso art. 5. Tra queste modalità diverse può farsi rientrare anche la richiesta di comprovare un impiego di lavoratori dipendenti specializzati nella misura media annua minima suddetta;


2°)in ogni caso, l’impugnata prescrizione del bando non sembra porsi in contrasto con le norme richiamate ma appare semmai integrativa rispetto a esse, venendo così a completare –in maniera tutt’altro che irragionevole, sembrando prudenziale il limite minimo di 45 unità, tenuto conto della complessità dei lavori- la disciplina dell’appalto de quo, considerando anche l’imperiosa urgenza di eseguire le opere.


3.6.-Con il sesto motivo è stata dedotta l’illegittimità del § 14/D del bando, nella parte in cui viene richiesta alle imprese che intendono partecipare alla licitazione, a pena di esclusione, una “dichiarazione con la quale l’impresa si impegna a presentare il Piano di Sicurezza prima dell’inizio dei lavori”: si sostiene che viene posto a carico delle imprese un obbligo che grava ex lege sulla stazione appaltante.

Al fine di rigettare la censura occorre sottolineare che l’art. 31 della l. n. 109 del 1994, come modificato dalla l. n. 415 del 1998, ha stabilito, al p. c) del comma 1 bis, che l’appaltatore è tenuto a redigere un piano operativo di sicurezza per quanto attiene le proprie scelte autonome e relative responsabilità nella organizzazione del cantiere e nell’esecuzione dei lavori, da considerare come piano complementare di dettaglio del piano di sicurezza e di coordinamento e dell’eventuale piano generale di sicurezza.

Se a ciò si aggiunge che, come risulta dal doc. 7 alleg. al fasc. Veneranda Arca, il piano generale di sicurezza è stato a suo tempo redatto dal Coordinatore per la progettazione, risulta evidente l’infondatezza del motivo.


3.7.-L’ultima censura concerne il § 6 del bando, secondo il quale, “considerati i ridotti tempi a disposizione e la particolare tipologia dei lavori, ove possibile dovranno essere utilizzati i ponteggi già installati per l’esecuzione di altri lavori in loco interferenti con quelli oggetto dell’appalto, previa intesa con l’impresa che ha in uso i suddetti ponteggi”.

Tale previsione, si afferma, violerebbe la par condicio, “essendo evidente come l’impresa che ha in uso i predetti ponteggi potrebbe offrire alle ditte partecipanti condizioni assai diverse, che anche in considerazione dell’incidenza del relativo costo avrebbero inevitabili ripercussioni sulle offerte dei concorrenti”.

In primo luogo la Sezione osserva che la censura è destinata a incidere non già sulla fase dell’affidamento dei lavori quanto sulla fase successiva della esecuzione delle opere: l’ “intesa” alla quale fa riferimento il bando costituisce un adempimento da porre in essere nel corso della esecuzione dei lavori.

In ogni caso, la censura è indimostrata e inoltre il contenuto del § 6 del bando appare tutt’altro che illogico e coerente con le peculiarità della situazione.


Come si è appena visto, anche esaminandoli nel merito i ricorsi non potrebbero trovare accoglimento.

Certo è, però, che le ragioni d’inammissibilità suesposte al p. 2. sono prioritarie e assorbenti: da ciò discende, in conclusione, la dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi riuniti, con compensazione delle spese, concorrendo giusti motivi.


P. Q. M.


il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sezione prima, definitivamente decidendo sui ricorsi in premessa, previa riunione degli stessi, li dichiara inammissibili.


Spese compensate.

La presente sentenza verrà eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2000.


Il Presidente L'Estensore

Il Segretario


TP